完善我國行業協會立法的幾點思考

隨著社會主義市場經濟的不斷發展和經濟全球化的不斷增強，加上政府職能轉變的需要，行業協會的重要作用日益凸顯，另一方面，自改革開放以來，各種行業協會或準行業協會大量涌現，其活動范圍日益廣泛，其影響也日漸擴大，但由于沒有一部專門的法律（或法規）來調整它與其他社會主體之間的關系，雖然已有許多地方性法規，但它們形式多樣，效力層次多樣，且極不統一，在行業協會與政府的關系處理上依然更多的強調了行業協會對政府的輔助作用，職能規定上參差不齊。因此，其發展受到限制，其活動難以規范，甚至產生了一些負面影響，由于政策的靈活性和不穩定性，同其他市場主體一樣，行業協會的健康發展最終依賴于法律制度的保障。隨著行業協會實踐的發展，近年來，對行業協會的立法呼聲日益增高，實踐準備和理論準備也已趨向成熟，因此，我國統一的專門的行業協會立法也必將提上議事日程。本文擬從行業協會登記管理機關的角度，對完善我國行業協會立法作一些探討。

　　一、我國行業協會的現狀及問題

　　(一)行業協會的概念及特征

　　行業協會在不同的國家有不同的稱謂，不同的學者對之的定義也不相同，本文采用一般看法：行業協會是單一行業的競爭者為保護和增進共同利益依法自愿組織起來的非營利性經濟類社會團體。其主要特征是：行業性，即以同行業企業或企業家為主體組成；自愿性，即：行業協會的建立、運作和發展體現成員自愿；非營利性，即：行業協會不以營利為目的從事經營性活動，不得將利潤分配；非政府性，即：行業協會不是政府機關及其附屬物，也不采用政府行政式的管理與運作機制，行業協會獨立于政府和其他組織，其合法活動不受非法干涉；互益性，即：行業協會不像企業那樣謀取自身利益，也不是為整個社會謀福利的社會公益組織，而是為特定群體的共同利益服務的團體組織。從以上分析可以看出，行業協會的本質屬性是社會團體，這是本文探討行業協會立法的立足點和出發點。

　　（二）我國行業協會的現狀與問題

　　1、與政府的關系現狀。大多數行業協會對政府的依賴性較強，受政府干預大，缺乏獨立性，“自上而下型”行業協會的這一特征尤為突出。據統計，全國性行業協會292個，全部為政府所創辦；廣東省112個省級行業協會中有103個由政府倡議成立；上海134個行業協會，58.69%的行業協會負責人由上級主管部門委托或由上級部門人員兼職[1]。這些行業協會官辦色彩較濃，與行政主管單位有天然聯系，它們在組織上、領導上缺乏獨立性；在經費上，多數行業協會靠財政補貼生存，工作人員享受行政工資；在人員組成上，過多地承擔了政府機構改革分流人員的任務，其主要負責人一般是幾次政府機構改革中由行政機關調整出來的干部；在權利來源上，行業協會有限的管理職能取決于政府的主動退出和讓渡，而不是法律規定，甚至連運作方式，也準行政化。來自政府或企業事業單位離退休的老領導或政府機構改革的分流人員，習慣于依靠政府行政命令開展工作，導致現階段多數行業協會的運作方式準行政化。

　　2、與企業的關系現狀。行業協會本質應該是行業企業的自治組織，行業企業共同利益的代表組織，為其行業會員利益和行業整體利益服務；但又相對獨立于企業，不以營利為目的，不以單個企業利益為依歸，作為獨立法人，有權居中協調會員企業之間、會員企業與非會員企業之間、會員企業與消費者之間因行業經營活動而產生的爭議事項。而考察我國行業協會與企業的關系可以發現：（1）行業協會的行業覆蓋率低，行業代表性不足。例如，292家全國性行業協會，管理范圍多停留在原系統內部，非國有企業會員不超過50%的高達79%；在行業協會勢頭發展良好的上海，行業協會的行業覆蓋率平均僅為50.7%，只有50%的行業協會覆蓋率達到80%[2]；在廣東，112家省級行業協會中，只有廣東省期刊協會、國際貨運代理協會、市政工程協會、銀行同業協會5家協會的行業覆蓋率在50%以上，其他省級行業協會都在10%以下[3]。（2）行業協會公信力不高，企業認同度低，參加活動的積極性不高。例如，對上海49家工業行業協會的統計表明，會費收繳不足50%的有13家，收繳率在50%-80%的有25家，平均收繳率僅為61.2%[4]。不少會員企業認為“自上而下型”行業協會只是主管部門的延續，并不代表自己的利益，不能給會員企業帶來任何好處。

　　3、行業協會的地位現狀。實踐中，我國已有的合法行業協會是按《社會團體登記管理條例》注冊登記的社會團體法人，它們確實具備《民法通則》規定的法人構成要件，但因為前述與政府關系的原因，它們實際上既不是行政主體也不是行政相對人，更不用說獨立承擔民事責任了，可以說地位非常模糊。另一方面，我國還存在許多在名義上不屬于社會團體法人的行業協會，它們掛靠在其他社團法人名下，例如，到2004年底，掛靠在工商聯系統的行業商會就已超過了5000家，只有2000家商會已在民政部門登記注冊，那些沒有取得社團法人資格的行業協會，其地位比已取得社團法人資格的行業協會更不如，其職能履行就更成問題了。

　　4、行業協會的職能現狀。目前我國行業協會偏向于對成員企業的管理，而不是對成員企業的服務，有限的服務職能集中在信息交流、培訓人員和宣傳政策方面；偏重于與國家的主動性合作，而缺乏實質參與、監督的自治功能，行業治理缺乏。即使在民營經濟發展較好、行業協會民間性較強的溫州，依然有77.4%的行業協會認為行業組織和管理是行業協會最重要的職能，只有59.7%的行業協會認為維護會員合法權益是行業協會最重要的職能。[5]而那些沒有取得法人資格的行業協會（或許只能成為準行業協會），因法律地位的不確定而更加難以發揮管理職能和溝通協調作用了。

　　二、我國行業協會的現有法律體系

　　（一）憲法及法律法規關于行業協會的規定

　　我國憲法第35條規定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，這使我國行業協會具有了憲法基礎。憲法是根本大法，具有最高法律效力，行業協會的憲法性基礎是行業協會合法性的基石。魯籬認為[6]：“行業協會的憲法性依據不僅限于結社自由，雖然結社自由是行業協會最為重要的憲法性支持，但其還包括表達自由和集會自由。”行業協會組建本身體現了其成員對自身利益的一種共同關切，若沒有表達自由，成員相互之間無法溝通各自的意見和利益需求，行業協會因而無法組建；行業協會運作過程中，成員之間相互交流意見和利益取向，協會與政府之間就相關問題各抒己見，均以表達自由做支撐。行業協會絕大多數活動以集會形式展開，集會自由是行業協會正常運作不可或缺的保障。結社自由是行業協會最為重要、最為直接的憲法性基礎，包括組建社團的權利、加入社團的權利、不加入社團的權利、社團內部事務免受國家干預的自由。可見，我國行業協會具備比較充分的憲法依據，其組建和運作是公民行使言論、集會、結社自由的憲法性權利的體現。

　　從法律法規的角度來看，行業協會屬于社會團體，我國目前行業協會組建的直接依據是國務院頒布的《社會團體登記管理條例》。該條例規定社會團體是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體應當具備法人條件。該條例主要內容包括：（1）登記管理機關負責社會團體登記管理的管轄；（2）社會團體在成立過程中應遵循的各種實體性和程序性規定；（3）社會團體在要求變更登記、注銷登記時應履行的程序性規定；（4）國家登記管理機關和業務主管單位對社會團體的監督管理等。可以看出，該條例主要是從行政機關如何對社會團體進行登記管理的角度規范的，且主要參照了國家工商局關于起草通過并實施的有關企業登記的管理條例或辦法，其主要框架、指導思想甚至具體準入規定、行為規范、登記程序幾乎完全相同。這種從一般普遍性規律出發制定的法律性文件，很難具有什么針對性。就行業協會而言，行業協會作為連接政府與企業的經濟性、行業性社會團體，與其他政治性、學術性社會團體具有本質不同，《社會團體登記管理條例》將行業協會與政治性、學術性社會團體混同管理，其規定缺乏對行業協會的針對性和可操作性，甚至有些規定不符合行業協會的性質，阻礙了行業協會的健康發展，如社會團體不得設立地域性的分支機構等。而其他關于行業協會的規定，零散的分布于各部委的政策文件之中，有的規定還相互沖突。僅僅一部關于所有社會團體的登記管理條例，以及為數不多的分散規定，已不能滿足行業協會發展的需要。

　　（二）行業協會專門立法

　　行業協會專門立法是最直接規范行業協會組建和運作的法律規范，具有對行業協會的針對性和可操作性，是行業協會法律地位、性質、職能確立的最主要、最直接的依據。我國目前尚無專門統一的行業協會立法，現行關于行業協會的專門立法比較零亂、分散，主要體現為法規與規章，以及一些省市出臺的關于行業協會管理的法規，主要包括1997年國家經貿委《關于選擇若干城市進行行業協會試點的方案》、1999年《關于加快培育和發展工商領域協會的若干意見（試行）》、《關于加強行業協會規范管理和培育發展工作的通知》，2004年國資委《國資委行業協會工作暫行辦法》等部門規章，及《上海市行業協會暫行辦法》、《深圳經濟特區行業協會條例》、《溫州市行業協會管理辦法》、南京市《關于加快行業協會改革與發展的意見》、無錫市《促進行業協會發展條例》、《汕頭市行業協會暫行辦法》和北京市商務局《關于促進本市內外貿領域行業協會建設與發展的指導意見》、《廣東省行業協會條例》等。統觀這些地方規章或法規，各地政府對行業協會的性質和職能達成了一些基本共識，即行業協會應是具有行業性、自愿性、自律性和非營利性的社會團體法人，獨立于政府和企業，其基本職能是行業服務、行業代表、行業自律和協調。這些地方規章或法規均對行業協會的定義、性質、地位、職能等做了規定，但形式多樣，效力層次多樣，且極不統一，在行業協會與政府的關系處理上依然更多的強調了行業協會對政府的輔助作用，職能規定上參差不齊，多數沒有規定政府保障行業協會獨立地位的義務和責任。關于政會分開、各級政府保障行業協會獨立開展工作的規定過于原則，缺乏可操作性，缺乏責任保障；也缺少關于行業協會權利受損時的救濟機制的規定。由于全國性行業協會專門立法的缺失，必然導致行業協會法律適用的混亂，法律規范粗糙籠統、法律體系混亂不配套和管理多頭，造成行業協會法律職能的不明確、地位的不獨立及法律管理缺少效率等。

　　三、完善我國行業協會立法的幾點思考

　　思想家哈耶克曾說，立法“很可能是人類曾有過的成就中影響最為深遠的一種成就——比火的發明和火藥的發明所具有的影響更為深遠。因為在所有這些成就中，是立法最大限度地把人類命運交到了人類自己手中”。[7]作為民間組織管理人員，我想結合自己從事多年民間組織管理工作的實際經驗，從登記管理機關的角度提出完善我國行業協會立法的幾點建議：

　　（一）結社權的立法

　　如前文所述，憲法是一國根本大法，其關于公民言論、集會、結社自由的基本權利的規定構成了行業協會組建和運作的憲法基礎，盡管我國憲法賦予了公民結社自由，國務院頒布了《社會團體登記管理條例》，但該條例主要是一個關于社會團體登記管理的程序性法規，立法的層次不高，僅屬于行政法規。有專家學者指出像結社自由這種憲法基本權利理所當然的至少需要法律這一層次的法律制度來加以具體規定，以法律形式對公民合法行使這種權利加以保護，對濫用結社自由的行為進行處罰。因此，必須盡快地由全國人大或人大常委會制定結社立法的實體法即結社法，以適應新形勢下保護公民結社自由權和社會團體管理需要。我國至今還沒有《結社法》，但從多國立法的情況來看，結社法一般包括以下內容：（一）結社法的主體、適用范圍、結社應遵循的基本原則；（二）社會團體的成立及確認；（三）社團的權利義務；（四）社團的機構人員；（五）對社團的監督管理；（六）社團的終止，等等。同時，各種不同社會團體（如行業協會、宗教團體）需要各種單行法規來調整；各省、自治區、直轄市也需要結合本地實際情況，制定適合本地的實施細則。只有這樣，才能使結社自由權利法律化，使結社活動和社團管理活動真正納入法制的軌道，使公民的結社自由這一憲法權利得到保障。實際上，1987年中共十三大曾明確提出制定《結社法》的立法任務，并委托民政部起草《結社法》草案。從1987年開始，“民政部按照國務院指示，開始了結社立法的工作，經過五年多的努力，十易其稿”，于1993年報送國務院。[8] 盡管這部作為民間組織實體法的《結社法》沒能按時出臺，但這充分說明國家對民間組織統一立法的必要性已早有認識。與1987年相比，現在的民間組織發展情況顯然更迫切地需要這樣一部法律盡快出臺。

　　（二）修訂現有行政法規

　　我國目前還沒有針對行業協會的統一的實體性單行法律法規，在行業協會的定義、性質、地位、設立條件、與政府關系等方面均缺乏法律確認。現有的《社會團體登記管理條例》基本上屬于程序性法規，是對所有社會團體的統一規范，沒有針對行業協會的特殊規范，不能充分滿足行業協會改革發展的程序性和實體性規范要求。建議國家總結地方行業協會的立法實踐，分步驟加快立法工作，加快修訂《社會團體登記管理條例》，完善包括行業協會在內的登記管理體制，增加相應的實體性內容，明確培育和發展行業協會的方針政策。

　　（三）制定出臺《行業協會法（條例）》

　　行業協會獨立法律地位的確立、職能的賦予需要國家統一立法的確認和保障。為適應國內外的經濟競爭形勢，基于我國行業協會快速發展的現實需要，行業協會統一立法勢在必行。從世界各國來看，依法設置行業協會是發達國家的成功經驗，在許多國家，政府與企業的聯系都是以行業協會為中介的，并且都建立了專門的關于行業協會的法律法規。日本有《商工會所法》，德國有《工商會法》，俄羅斯有《俄羅斯聯邦工商會法》均以法律形式明確了行業協會的權限、職責、地位，這些國家的行業協會也因此在協助國家經濟立法、對外談判、加強行業自律等方面發揮著重要作用。結合我國行業協會的法律地位現狀和各地關于行業協會的立法實踐探索，建議加強對行業協會實行單行立法分類管理的研究，爭取將行業協會法律法規立法工作列入國家立法規劃，借鑒他國經驗，早日出臺《行業協會法（條例）》。該法（條例）應該以法律形式明確規定行業協會的權限、職責、地位，具體說來應該包括：（一）對社團性質的規定，如自治性、非營利性、是否區域或行業壟斷性等；（二）對社團功能的界定，如信息提供、行動協調、參與政府政策制定等；（三）對社團功能實現方式的規定，如議事程序、制定內部規約、仲裁程序、處罰成員違規行為的強制程度等；（四）對社團組織機制的規定，經費的來源、領導人員及專職雇員的選聘、總分會之間的關系等；（五）對社團違法行為的判定和處罰規定，如反競爭行為的受理和調查、對內部成員的越權管制行為的糾正等。通過對我國行業協會的現狀及問題分析，對照現行有關行業協會的法律體系，借鑒德國等國外發展行業協會的成功做法，筆者擬從行業協會的法人地位、作用發揮和活動規范三個角度提出如下幾點立法建議：

　　1、 確保行業協會法人地位。

　　（1）賦予其法人地位。規定行業協會是同業企業、個體工商戶和其他相關企事業組織依法自愿組成的非營利性的、自治性的社會團體法人。盡管國外有些國家規定行業協會可以自愿選擇是否登記為法人，體現了公民結社自由的憲法權利。但非法人協會與法人協會具有不同的權利義務，其在社會經濟生活中的地位、作用也不盡相同。本文認為，根據我國的特殊國情，為逐漸培育行業協會獨立、自治的傳統，方便國家對行業協會的規制和管理，宜賦予行業協會以統一的法人資格，即：行業協會應依法登記為法人；同時，行業協會為社會團體法人已經得到社會各界和各地立法實踐的認可，法律實踐中，行業協會也一直是按《社會團體登記管理條例》登記為社會團體法人來管理的，因此本文認為，將來統一的行業協會立法應賦予行業協會以社會團體法人資格。盡管法律上法人資格的賦予與實踐中是否具有法人的實質是兩個不同層面的問題，但首先以法律確認其法人地位，是實踐中具有獨立法人實質的基礎。規定行業協會為社會團體法人，使行業協會獲得獨立法人的權利能力和行為能力，有利于行業協會在實踐中真正確立地位，使其真正能發揮其職能。

　　（2）保護行業協會的正常活動與合法權益。規定行業協會的活動應當符合法律、法規及行業的整體利益和要求，不得損害社會公共利益。行業協會的正常活動與合法權益受法律保護，任何組織和個人不得非法干涉和侵害。對非法干涉行業協會正常活動或侵犯行業協會合法權益行為，行業協會有權依法向人民法院起訴。該規定強調了行業協會依法獨立活動的權利，任何組織和個人不得非法干涉。實踐中，行業協會的活動受政府部門的干預較多，依該規定，即使政府部門也無權非法干涉行業協會的正常活動，侵犯行業社會的合法權益。但如何以政府部門承擔法律責任的形式保障行業協會不受政府部門的非法干涉，是一個有待深入探討的問題。

　　（3）規定行業協會經費來源。規定行業協會的經費來源形式有：會費、政府資助和為政府購買服務的收入、為企業和其他經濟組織有償服務的收入、接受捐贈收入和其他合法收入。為鼓勵會員企業積極繳納會費，可以規定行業協會會費收入可列入企業成本開支。會費標準由章程規定，并報有關部門備案。現已取得法人資格的行業協會之所以無能力獨立承擔民事責任和難以發揮其應有的作用，一個重要原因就是經費來源沒有保障或過度依賴政府，因此規定經費來源是確保其法人地位得以實現的重要保證。

　　2、規定行業協會的職權

　　（1）自主組織權。規定行業協會實行會員制，會員大會或會員代表大會是行業協會的最高權力機關，對行業協會重大事項做出決定，如章程變更，會長、理事、監事任免，行業業務規則、職業道德準則等。行業協會作為會員自治機構，主要為企業共同利益、行業整體利益服務，有關重大決策應由行業協會會員共同做出。會員大會是會員表達自己意愿的主要機關，也是會員影響行業協會活動的主要途徑。明確規定會員大會的法定權利，有利于增強行業協會獨立、自治的品格，有利于行業協會活動更多地體現會員企業的利益。會議表決權為每一會員代表一票，凡涉及全體會員利益和行業整體利益的決定均需會員代表大會決議通過。同時要規定行業協會負責人產生辦法：規定行業協會會長由行業協會選舉產生，報有關部門備案；會長應由會員企業在職主要負責人兼任。

　　（2）規定行業協會的自治職權

　　第一，制定行規權與對會員的懲戒權。規定行業協會有權制定行規行約，并依行規行約對會員市場行為進行規范、監督和懲戒。會員共同制定行規行約，自愿受其約束。合法有效的行規行約作為會員共同約定的合同性文件，在會員間具有類似法律的效力，會員必須依法遵守。會員違反行業規則，行業協會有權依約定進行懲戒。對于非會員單位的違法行為，行業協會無權直接予以自律處分，但鑒于行業整體利益的考慮，行業協會有權向有關行政機關提出查處建議，或有權向人民法院提起公益訴訟。

　　第二，監管權。A、標準指定和實施權。規定行業協會有權制定本行業的行業標準、服務標準、質量規范，有權參與制定本行業的國際標準，經法律法規授權和政府部門授權、委托，有權參與制定本行業規劃和國家強制性標準。B、認證權。規定行業協會有開展行業資質管理、質量管理和監督工作，推薦高新技術產品、名牌產品，組織科技成果鑒定和推廣應用的職權。C、許可權。規定行業協會有進行行業準入資格資質和職業資格審核的職權。

　　（3）規定行業協會的代表職權

　　第一，規定行業協會有權根據會員要求，進行行業重大技術改造、項目論證等工作，并向政府提出行業發展建議。行業協會有權收集、分析、發布行業信息，按本行業發展要求進行行業統計，調查研究本行業國內外發展情況，分析行業經濟形勢，并向政府有關部門提出行業發展和技術進步規劃的建議。

　　第二，規定行業協會有權根據法律、行政法規的規定，代表行業內相關企業或其他經濟組織向政府有關部門提出反傾銷、反補貼調查或采取保障措施的申請，協助政府有關工作部門完成相關調查，組織協調行業企業參與反傾銷應訴活動，定期不定期發布產業預警信息。

　　第三，規定行業協會對政府部門涉及行業內企業利益、行業整體利益的行為，有權根據會員要求，代表行業內企業或本行業向有關部門提出交涉，向政府有關部門反映會員意見，維護會員、行業利益。有權參與有關行業發展、行業改革以及與行業利益相關的政府決策論證，有權參與地方或國家有關行業、產品標準的制定。當發現行政機關的決定侵犯其組織成員利益或本地區行業公共利益或本組織的參與權時，行業協會有權接受委托，代理會員起訴或支持起訴或直接以原告身份起訴。

　　（4）規定行業協會輔助政府的職權

　　我國行業協會的發展與政府的鼓勵和放權緊密相關，初期職權均來源于政府委托或授權。行業協會發展初期承載著許多政府意愿，現階段的行業協會以體制內為多數，即使民間自發產生的行業協會，其活動也須得到政府主管部門的支持和確認。行業協會承擔部分輔助政府的管理職能有利于減少制度轉軌的阻力，也易于使行業協會獲得政府的支持，利于行業協會自身發展。因此，在增加確認行業協會自治權、減少行業協會職權對政府的依賴性的同時，也應確認其輔助政府的職能，行業協會從來不是完全獨立于政府的，其對社會的自治權與政府對社會的管理權相輔相成，良性互動，共同促進社會健康、良性發展。因此，行業協會承擔一定的輔助政府的職能，也是社會良性發展的要求。基于以上論述，本文提出以下立法建議：

　　第一，規定行業協會有權根據業務主管部門的要求或委托，協助制定本行業發展的總體目標、戰略規劃、產業政策、行業法規并協助監督實施。

　　第二，參與本行業相關產品市場建設。

　　第三，協助工商管理部門對企業登記、變更、年檢進行實質審查。

　　第四，受政府委托，承擔辦理出口原產地證明，許可證發放，辦理會員信譽及其他有關工商事項的證明、鑒定等行政事務性工作。

　　第五，承擔政府有關部門授權、委托的其他職能。

　　（5）規定行業協會服務企業的職權

　　行業協會的生命之源是行業內企業，行業協會的宗旨是維護行業利益，維護行業內企業利益，為行業服務，為行業內企業服務。

　　首先，規定行業協會有組織市場拓展、發布市場信息、編輯專業刊物，提供咨詢服務的職權。

　　其次，規定行業協會有組織展銷會、展覽會，舉辦報告會、研討會，開展招商和產品推介等活動的職權。

　　再次，規定行業協會有組織人才、技術、職業、管理、法規等培訓，指導、協助企業改善經營管理的職權。

　　第四，規定行業協會有開展國內外經濟技術交流和合作，聯系同行業國際行業組織、參加其活動的職權。

　　第五，履行行業協會章程規定的其他服務職權。

　　（6）規定行業協會的協調職權

　　行業協會的協調職權與代表職權、自治職權、服務職權緊密相關。協調職權是其中介性的體現，同時也體現了行業協會相對獨立的地位，主要反映了行業協會在政府與企業間的橋梁作用。我國目前很多行業協會只是做到了簡單的上情下達，協調職權體現并不充分。因此，本文提出如下立法建議：行業協會作為行業利益、會員共同利益的代表，有權從行業整體利益出發，協調會員企業之間、會員企業與非會員企業之間、國內企業與國外企業之間因行業經營活動產生的爭議事項；有權代表本行業參加行業性集體談判，有權根據會員要求，對會員企業之間、會員與消費者之間、本行業協會與其他行業協會或經濟組織之間的相關經營事宜進行調解；有權從行業整體利益出發代表本行業及行業內企業向政府有關部門表達意見；有權對行業中會員企業的生產經營活動進行必要的政策性協調、經營性協調和技術性協調，通過建立行規行約等方式，在市場劃分、銷售價格、競爭手段等方面協調自律。

　　3、規范行業協會的行為

　　（1）規范其章程制訂。前文講到行業協會有權制訂行規行約，但這些規約必須具備合法性和開放性，否則容易引發行業協會的某些壟斷行為。例如，現行中國足協的章程第六十二條中就有“會員協會、注冊俱樂部及其成員，應保證不得將他們與本會、其他會員協會、會員俱樂部及其成員的業內爭議提交法院，而只能向本會的仲裁委員會提出申訴”的“關門”性規定，此規定的合法性暫且不論，但至少對其內部的弱勢成員是不公正的。

　　（2）限制行業協會的反競爭行為。2005年2月19日的《廣州日報》曾有一篇《平價眼鏡店遭商會封殺》的報道，且不說事件本身的是非曲直，從中可以看出的是商會（行業協會）完全有可能成為壟斷利益的代表，推行限制進入、勾結定價等措施，排擠競爭對手、阻礙技術進步。對此，其他國家一般運用反壟斷法來加以規制，但我國的《反不正當競爭法》在規定實施不正當競爭的行為主體時，卻沒有提及非營利性組織，因此有必要在行業協會的專門立法中加以規制。

　　四、對完善廣東省行業協會立法的幾點建議

　　如前文所述，在國家的《行業協會法（條例）》出臺后，各省、自治區、直轄市也需要結合本地實際情況，制定適合本地的實施細則，但作為我省來說，已經先行一步出臺了《廣東省行業協會條例》，綜合比較國內外行業協會的立法，結合自己的民間組織管理工作實際，我個人認為尚有幾個地方需要進一步加以修改和完善：

　　（一）應當明確規定行業協會的基本屬性是社會團體法人

　　根據1986年《民法通則》，法人分為企業法人和非企業法人，非企業法人又分為機關法人、事業單位法人和社會團體法人，民法通則關于法人的一般性規定適用于社會團體法人，行業協會作為社會團體法人，適用民法通則關于法人的一般規定。根據我省的具體省情，為培育發展我省行業協會，方便對行業協會的規制和管理，同時行業協會是“從事相同性質經濟活動的經濟組織，為維護共同的合法經濟利益而自愿組織的非營利性社會團體”，具有更多的經濟職能，需要承擔更多的經濟責任，行業協會獲得獨立法人的權利能力和行為能力更為重要。因此更應該明確規定行業協會的基本屬性是社會團體法人；在法律實踐中，行業協會也一直是按《社會團體登記管理條例》登記為社會團體法人來管理的，因此筆者認為，我省的行業協會立法也應賦予行業協會以社會團體法人資格，而現行的《廣東省行業協會條例》并未明確規定行業協會是社會團體法人。

　　（二）對政府職能部門指導職能應予以明確規定

　　今年3月份實施的《廣東省行業協會條例》是全國第一部對行業協會法律關系進行調整的地方性法規，在管理體制上有重大的突破，根據《條例》規定，行業協會設立人可直接將必要的材料報送登記管理機關。登記管理機關自收到發起人的申請之日起三十日內依法作出準予或者不準予籌備和登記的決定。這一規定根本性地改變了一般社會團體登記前（包括籌備申請）的業務主管單位的初審意見，是否同意設立的決定權在登記管理機關，其他有關部門在各自職責范圍內依法對行業協會進行業務指導，實質上是由雙重管理體制轉變為“一元”管理體制。這種準一元的管理模式相比上海的多元管理模式有著積極的意義。它不僅與《行政許可法》取消前置審批相適應，而且也符合國際潮流。然而在實際工作中筆者有個明顯感覺，雖然《條例》取消了業務主管單位，但是政府職能部門的指導職能不夠到位。《廣東省行業協會條例》第七條雖明確指出“政府其他有關部門在各自職責范圍內依法對行業協會進行相關業務指導”，但沒有具體明確政府有關部門應履行哪些職能，導致從法律上來說個個政府部門都可以業務指導，但實際上卻沒有一個負責的具體的業務指導單位，不少行業協會也不適應改革，未能主動與政府有關部門對接，導致政府有關部門職能作用發揮不夠。

　　（三）對行業協會領導人的任職資格和條件應予以明確規定

　　調查我省 799 個行業協會，有 80% 的行業協會有政府工作人員兼任領導職務，其中有 63% 的行業協會主要負責人是政府工作人員，民間組織缺乏自主決策權。而現行《廣東省行業協會條例》對行業協會的領導人的任職資格和條件未有提及，本人認為，作為行業協會的領導人，應當明確規定其任職資格和條件，必須由在本行業內有能力、有成就、有威望的、專業的且社會信用記錄良好的民間人士擔任，同時也要規定其任期，并嚴格執行條例中“公務員不得在行業協會中兼職”的規定，只有這樣才能真正實現“民辦、民管、民受益”。

　　（四）加快政府職能轉變，完善行業協會的職能

　　加快政府職能轉變，把政府一些不該管、管不了、管不好的事務性工作交給行業協會，既是提高政府執政能力的必然要求，也是增強行業協會自我發展能力的重要舉措，同時這也是市場經濟發達國家的成功經驗。但目前我省行業協會承擔政府職能轉移的比例還很低，據調查我省的 799 家行業協會，參與制訂行業技術質量標準的只占 13.3% ，參與制訂行業技術標準的只占 11.4% 。只有廣東省律師協會、廣東省注冊會計師協會等為數極少的社團，承擔了政府部門轉移的行業資格認證的前置審查等工作。由于行業協會普遍缺乏相應的職能，自我發展能力普遍較弱，發揮積極作用也不盡人意。必須加快政府職能轉變，讓行業協會承擔起應該承擔、可以承擔、能夠承擔的職能，以增強行業協會的自我發展能力。加快政府職能轉變，沒有力度不行。建議通過修改、完善立法或出臺權威性文件，明確規定政府部門職能轉移的范圍和事項，限定政府職能轉移的時限，提出對行業協會承擔政府轉移的職能的具體要求，促使有關部門把行業統計、行業規劃、行業規范、資格認證前置審查、市場準入資格認定、許可證發放、專題調研和專項工作等行業管理職能，轉移給行業協會。這樣，行業協會才會有地位、有職能、有實力、有發展，真正發揮應有作用。

　　（五）規定行業協會經費來源和稅收優惠

　　現行《廣東省行業協會條例》對行業協會的經費來源和稅收優惠未有提及，同時如果民間組織稅收優惠政策剛性不足，稅收部門執行就會不明確。應針對行業協會非營利的性質，為保障行業協會職責的正常履行，必須在立法上明確建立行業協會的經費保障機制。應該明確，行業協會可以通過收取會費、接受捐贈、開展服務、承辦政府部門委托事項獲得資助或者其他合法途徑籌措活動經費。行業協會會費標準應該由行業協會章程規定，并報有關部門備案。允許行業協會按照會員企業的營業額、銷售額或產量的一定比例收取會費。行業協會開展的各種服務性經營活動，應不以營利為目的。在經費使用方面應當遵守行業協會章程的有關規定。此外，行業協會應有自己獨立的財務和銀行帳戶，并應遵守國家有關規定，建立健全嚴格的財務管理和監督制度。行業協會理事會、常務理事會應定期向會員大會或者會員代表大會報告經費收支情況，接受會員和政府有關部門的檢查和監督。規定行業協會的稅收優惠：行業協會的會費收入、捐贈收入、政府資助和有償服務收入是非應稅收入，不屬于營業稅征收范圍，不征收營業稅，不征收建筑稅、教育附加等稅費；行業協會會費收入、捐贈收入、政府資助和有償服務收入是非盈利性收入，免征所得稅；行業協會經費年度結余，不征收所得稅。

　　（六）規范行業協會的財務管理

　　一段時間以來，中國的一些公益機構暴露出違規從事盈利性的商業活動，逃避稅收，管理層分配贏余、財務混亂等問題，行業協會也同樣可能會存在此類問題，因此立法時應在財務管理上作出明確規定。現行的《廣東省行業協會條例》對此規定很模糊，只在其第二十六條規定“協會應當建立健全獨立的財務管理和監督制度。根據章程規定和業務范圍使用其財產，不得在會員中分配，不得挪作他用”。對行業協會的財務管理稍有提及，根據筆者個人的工作經驗，沒有明確的法律規定和完善的監督體系，或僅僅只是行業協會的內部章程，制約效力是遠遠不夠的，而登記管理機關通常的年檢，限于人力和知識面也是難以發現問題和防止問題的。這一點在行業協會立法上更應該高度重視，因為行業協會本身就是一定的經濟利益組織，所獲取的經濟利益相對來說會比其他的一般的社會團體更多，應該在行業協會立法中單列出來。

　　（七）健全行業協會市場準入機制

　　行業協會市場準入機制的核心是行業協會的利益代表性。該利益代表性可以由具體指標來體現。《廣東省行業協會條例》是按現行《社會團體登記管理條例》的一般規定對此有所提及，但并不符合廣東省的實際情況。廣東省經濟發展處于全國前列，企業眾多，簡單的要求“有50個以上的同行業經濟組織申請入會”并不能完全地反映其代表性。條例應該規定新設立的行業協會應有一定數量的發起人和會員，并占到本行業企業組織數量的一定比例，銷售額應占到同行業銷售額的一定比例；發起人應是在本行業連續經營時間應該達到一定期限，并對本行業有比較深入的了解，在本行業威望較高，以保證有能力制定出切合實際的行業發展規劃、行規和行業標準等；具備章程，有一定數量的專業人員，有必要的財產或經費，并能保證一定的經費來源。

　　（八）規定行業協會的退出機制

　　現行的民間組織管理法規，存在一個弊端，就是民間組織缺乏競爭機制。民間組織只要不發生違法違規的事，干好干壞一個樣，甚至干與不干一個樣，幾乎一經登記成立，就是終身制。民間組織沒有壓力感、危機感、競爭感，造成民間組織發展不平衡、不全面。今年出臺的《廣東省行業協會條例》在這方面也未能突破，一直以來，民間組織只能進、不能出的問題比較突出。一些社會團體只收會費，不發揮作用，或發揮作用差，但只要不違法違規，登記管理機關就難以對其撤消。據對 799 家省級行業協會調查，發揮作用好的、一般的、較差的各占三分之一左右，但今年以來，較差的行業協會中，只有 3 家自動申請注銷，其他的都因法規規定不明確未能注銷或撤銷。在“一地一業一會”的體制下，一些行業協會占著位置不作為，別人也不能成立同類行業協會，長此下去，就會影響到行業的規范、自律和發展。現行《廣東省行業協會條例》只是在第六章“法律責任”對行業協會違反登記管理而規定了相應的撤銷登記的罰則，建議《廣東省行業協會條例》在“一業一會”的基礎上體現適度競爭，在協會的發育階段可允許“一業多會”的存在。對已成立的行業協會應明確行業協會的退出機制，對在等級評估中被定為三級且基本不發揮作用的行業協會及時予以注銷，由有影響、有實力、有威望的行內人士發起成立新的行業協會。同時，對被定為三級，但還能發揮一定作用，不具備注銷條件的行業協會，允許行內人士申請成立同類不同名的行業協會。通過打破行業協會的終身制，實行優勝劣汰，形成競爭機制，增強行業協會不進則退的危機感，促進行業協會的健康、良性發展。

　　

　　

　　

　　注 釋

　　[1] 沈恒超,胡文安等著《轉型時期的行業協會-角色、功能與管理體制》[M].社會科學文獻出版社2004.2第一版,第124頁.

　　[2] 余暉等著《行業協會及其在中國的發展：理論與案例》[M].經濟管理出版社2002.6第一版,第54頁.

　　[3] 沈恒超,胡文安等著《轉型時期的行業協會-角色、功能與管理體制》[M].社會科學文獻出版社,2004.2第一版,第108頁.

　　[4] 余暉等著《行業協會及其在中國的發展：理論與案例》[M].經濟管理出版社2002.6第一版,第54頁.

　　[5] 郁建興 黃紅華 方立明等著《在政府與企業之間-以溫州商會為研究對象》[M].浙江人民出版社 2004.4 第一版,第288頁.

　　[6] 魯籬著《行業協會經濟自治權研究》[M].法律出版社2003.7第一版,第48頁.

　　[7]【英】 馮•哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版,第375頁.

　　[8] “民政部楊衍銀副部長在北京市第三次社會團體管理工作會議上的講話”（1993年12月4日），載民政部社團管理司管理處編：《社會團體管理工作手冊》（內部資料），1996年7月，第122頁.

　　

　　

　　

　　

　　

　　

　　參 考 文 獻

　　杜承銘,吳家清.社會轉型與中國憲法自由權制度的完善[M].北京:北京大學出版社,2005,(2).

　　余翔.論非政府組織的法律定位[D].廣東:汕頭大學法學院,2006.

　　陳金羅.社團立法與社團管理[M].北京:法律出版社,1997

　　王名,劉國翰,何建宇著 中國社團改革－從政府選擇到社會選擇[M]北京:社會科學文獻出版社,2001

　　上海市行業協會發展署,上海市市場中介發展署.行業協會政策法規選編

　　廣東省行業協會條例

　　民政部法規辦公室,最新民間組織管理法規匯編[M].北京:中國法制出版社

　　中國民間組織網:余永龍.關于上海、浙江、廣東等省市行業協會改革與發展情況的調研報告[R].

　　http://www.chinanpo.gov.cn/web/listTitle.do?dictionid=1500&leftShowCatSub=1&catindex=9&catid=15009

　　王世英,李新芭.現代社團管理[M].甘肅:甘肅人民出版社,1992.

　　鄧國勝.非營利組織評估[M].北京:社會科學文獻出版社,2001.

　　朱克民,民間組織行為指南[M].吉林.吉林教育出版社.2000.

　　國家經貿委產業政策司,中國行業協會：改革與探索[M].北京:中國商業出版社,1999.

　　金曉晨.商會與行業協會法律制度研究[M].北京:氣象出版社,2003.

　　陳清泰.商會發展與制度規范[M].北京:中國經濟出版社,1995.

　　翟鴻祥.行業協會發展理論與實踐[M].北京:經濟科學出版社,2003.

　　蘇力等著.規制與發展－第三部門的法律環境[M].浙江人民出版社,1999.

　　王穎等著.社會中間層－改革與中國的社團組織[M].中國發展出版社,1993.